Por Daniel Marinho Corrêa

Sabe-se que a Lei de Drogas, n. 11.343/2006, há mais de cinco anos em vigor e
que substituiu a antiga Lei de Tóxicos, n. 6.368/1976, trouxe inúmeras
inovações, como a modificação das sanções no artigo 28, antigo artigo 16.

Desse modo, a pena de prisão, outrora prevista, deixou de existir. Com isso,
muitos dizem, até hoje, cinco anos após a entrada em vigor da referida lei, que
o artigo 28 sofreu uma descriminalização.

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Nota-se que, o objetivo jurídico desse crime (artigo 28) é a saúde pública, e não
o viciado. A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a
conduta de usar, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para
consumo pessoal.

O crime previsto no revogado dispositivo 16 da antiga Lei de Tóxicos era punido
com pena de detenção, de 6 meses a 2 anos, portanto sujeitando-se ao
procedimento da Lei n. 9.099/1995. Já a nova Lei, trouxe substanciosa alteração
nesse aspecto, pois previu para as condutas previstas em seu artigo 28, as
penas de advertência, prestação de serviços a comunidade e medida educativa.

Assim, conforme a Lei de Drogas, não existe qualquer possibilidade de impor a
pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo,
transporta ou tem em depósito, droga para consumo pessoal ou para aquele
que pratica a conduta equiparada, que é o caso do § 1º.

Passando assim as coisas, grande polêmica iniciou-se, ou seja, a Lei n.
11.343/2006 teria descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal?

Para o doutrinar Luiz Flávio Gomes o artigo 28 trata-se de uma infração
"sui generis", inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Assim, não
seria nem uma norma administrativa (geradora da sanção administrativa) nem
mesmo uma norma penal, daí seu caráter "sui generis".

O fundamento para isso estaria na Lei de Introdução ao Código Penal, que em
seu artigo primeiro, aduz o seguinte: "considera-se crime a infração penal que a
lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa
ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que
a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas.
alternativa ou cumulativamente". Portanto como tal disposição manifestamente
não ocorre no artigo 28 da Lei 11.343/2006 tratar-se-ia, desse modo, de uma
infração "sui generis", ou seja a Lei de Drogas teria descriminalizado a posse de
droga para consumo pessoal.

Em que pese à posição do doutrinador, o entendimento adotado nesse artigo, é
de que não houve descriminalização da conduta, pois o fato continua a ter
natureza de crime, na medida em que a própria Lei o inseriu no capítulo relativo
aos crimes e às penas (Capítulo III). Além dessa expressa disposição, as
sanções do artigo 28 só poderiam ser adotadas por um magistrado criminal e
não por mera autoridade administrativa, além de seguir, manifestamente, o
devido processo legal.

Como se não bastasse, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, já decidiu no
sentido que a posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob
a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma "despenalização", cuja
característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como
sanção principal ou substitutiva da infração penal, não ocorrendo, portanto
"abolitio criminis":

1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite
distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não
obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção,
ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 -
pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma
das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art.
5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um
capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L.
11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão
"reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular",
especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações
atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor
potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata
da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal
(L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como
exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem
resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis
(C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L.
11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa
interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.

Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra de
Oliveira. Nova Lei de Drogas comentada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006,
p. 108-113.

Recurso Extraordinário n. 430105 QO, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC
27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19,
n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523