Em tese, o presidente da República pode recorrer à Justiça sempre que se sentir ofendido. Porém, dado o cargo que ocupa, é preciso uma distinção entre falas que tenham a intenção apenas de ofender a sua honra daquelas falas críticas e de protesto devido à sua atuação no cargo.

Distinção esta que deve sempre ser levada em consideração tanto pela Justiça como por autoridades responsáveis por investigar supostos crimes, segundo especialistas em direito consultados pela reportagem.

Recorrer ao direito penal devido a manifestações críticas à sua condução no governo é apontada como uma atitude autoritária de um presidente, pois pode acabar provocando um efeito de silenciamento, mesmo que essas críticas sejam ácidas ou incômodas ao governante.

A legislação brasileira prevê uma proteção maior à honra do presidente do que aos demais cidadãos.

Uma das diferenciações se deve ao fato de que caluniar ou difamar o presidente da República (ou os presidentes do Congresso e do Supremo Tribunal Federal) são crimes previstos na LSN1 (Lei de Segurança Nacional), legislação de cunho autoritário e gestada ainda na ditadura militar (1964-1985).

1. Com 35 artigos, a LSN estabelece, em suma, crimes contra a "a integridade territorial e a soberania nacional, o regime representativo e democrático, a federação e o Estado de Direito e a pessoa dos chefes dos Poderes da União". Em seu artigo 26, ela prevê pena de um até quatro anos de prisão para quem caluniar ou difamar os presidentes da República, do Supremo, da Câmara e do Senado.

No Código Penal2, a pena máxima para calúnia é de dois anos de prisão e, para difamação, de um ano. Já na LSN, a pena pode chegar a quatro anos.

2. O Código Penal possui um capítulo sobre os crimes contra honra, que são a calúnia3, a difamação4 e a injúria5.
3. A lei estabelece que é crime caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. A pena é de seis meses a dois anos de prisão, e multa.

4. Também é considerado crime difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. A pena é de três meses a um ano de prisão, e multa.

5. O crime de injúria consiste, de acordo com a lei, em ofender a dignidade ou o decoro de alguém. A pena é de um a seis meses, ou multa.

O uso crescente desta lei da ditadura para perseguição de críticos e adversários políticos por parte do governo fez com que ganhasse força na opinião pública o apelo para que o STF analise a constitucionalidade de alguns de seus dispositivos -a AGU (Advocacia-Geral da União) defendeu ao Supremo a constitucionalidade da lei.

Também o uso que o próprio Supremo tem feito da LSN vem sendo alvo de críticas por parte da comunidade jurídica.
Além da LSN, o Código Penal faz diferenciações em caso de crime contra a honra do presidente da República -como pena aumentada em um terço- algo que, para especialistas em direito constitucional e penal ouvidos pela Folha, não tem sentido em existir em uma democracia.

A maioria deles aponta que, caso o presidente recorra ao direito penal de modo abusivo, no sentido de silenciar e perseguir críticos, caberia às autoridades públicas barrar essas ações autoritárias.

No entanto, parte dos entrevistados é crítica a como o próprio Judiciário define balizas para equilibrar o direito da liberdade de expressão em relação ao direito de imagem e à honra de pessoas públicas.

Há também especialistas que defendem que o caminho adequado para conflitos envolvendo a honra seria o direito civil, por meio de reparação do dano causado, e não o direito penal, que pode levar à prisão –parte deles defende inclusive que ofensas contra a honra no geral deveriam ser descriminalizadas.

Quais casos recentes suscitaram o debate sobre crimes contra a honra do presidente?
Entre os casos que se tornaram públicos, um dos que teve grande notoriedade foi em relação ao youtuber Felipe Neto por ter chamado o presidente Jair Bolsonaro de genocida. Neste caso, a queixa foi feita por um de seus filhos, Carlos Bolsonaro, tendo como base a Lei de Segurança Nacional e o Código Penal.

Outro caso recente foi a requisição feita pelo ministro da Justiça6, André Mendonça, para que a Polícia Federal investigasse a instalação de dois outdoors em Palmas, no Tocantins. Ambas as placas tinham a imagem de Bolsonaro estampada e frases como "Cabra à toa, não vale um pequi roído. Palmas quer impeachment já" e "Aí meeente! Vaza Bolsonaro, o Tocantins quer paz".

Neste caso, o pedido de inquérito teve como base o Código Penal, mas o ministro André Mendonça também já utilizou a Lei de Segurança Nacional em diferentes ocasiões para solicitar inquéritos contra jornalistas com base no artigo sobre crime de calúnia e difamação.

Em julho de 2020, por exemplo, requisitou a abertura de um inquérito pela PF para investigar artigo do colunista da Folha Hélio Schwartsman. O texto "Por que torço para que Bolsonaro morra" foi publicado após o presidente anunciar que contraiu a Covid-19.

Em junho, Mendonça havia tomado a mesma iniciativa para investigar publicação de charge do cartunista Renato Aroeira reproduzida no Twitter pelo perfil do Blog do Noblat vinculando a suástica nazista a Bolsonaro.

6. O Código Penal prevê, em seu artigo 145, que a investigação dos crimes contra honra do presidente se dá mediante requisição do ministro da Justiça.

O presidente tem o direito e pode recorrer ao direito penal sempre quando é supostamente ofendido ou se sente caluniado?
A advogada Daniella Meggiolaro, que é presidente da Comissão Especial de Direito Penal da OAB-SP, afirma que qualquer pessoa tem o direito de se sentir ofendida, inclusive o presidente. No entanto, ela destaca que, pelo cargo que é ocupa, é natural que o presidente invariavelmente seja algo de críticas e de palavras que não são agradáveis.

"Quando você vai a uma manifestação e coloca um cartaz escrito genocida, a intenção não é de ofender o presidente, a intenção é de protestar", diz ela. "Usar a Justiça penal para coibir esse tipo de ação é absolutamente autoritário".

Quando há queixas ou representações abusivas, a tendência -ou o esperado- é que as investigações desses casos acabe não tendo seguimento, já que podem ser arquivadas ou sequer abertas, por decisão de procuradores ou da própria polícia, como pontua o advogado Pierpaolo Bottini, coordenador do Observatório da Liberdade de Imprensa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

"Se não há indício de crime, a própria autoridade pode relatar isso. Não há obrigação de investigar algo que claramente não é delito", afirma Bottini.

"O simples fato de você instaurar um inquérito e chamar a pessoa para depor, para algo que claramente não é crime, é uma forma de censura, é uma forma de inibição, de cercear a liberdade de expressão."

O professor de direito Leonardo Penteado Rosa, da Universidade Federal de Lavras, avalia que os instrumentos jurídicos para este tipo de perseguição a críticos já existiam, o que faltava eram autoridades dispostas a usá-las e a arcar com o custo político de fazer isso.

"Não havia espaço político [nos governos anteriores] para eles fazerem isso. No [governo] Bolsonaro esse espaço existe, porque os bolsonaristas não ligam para isso, porque a gente está radicalizado politicamente."

Uma reportagem do The Intercept de abril de 2020, realizada a partir de informações obtidas via Lei de Acesso à Informação, apontou que, até aquele momento (quando Sergio Moro ainda ocupava o posto de ministro da Justiça), o governo Bolsonaro já batia recorde nos pedidos de abertura de inquérito por crimes contra honra.

O número chega a ser maior que o de seus antecessores somados. Em 15 meses de governo, Moro pediu 12 investigações, enquanto no governo de Michel Temer (MDB) foram 4 pedidos; no de Dilma Roussef (PT), 3; no de Lula (PT), 2 pedidos; e nenhum no governo de Fernando Henrique Cardoso (PSDB).

Um dos pedidos de inquérito feitos por Moro teve o ex-presidente Lula como alvo, por ter chamado Bolsonaro de miliciano em discurso depois de sair da prisão.

É adequado que a lei faça diferenciações em relação a crimes contra a honra do presidente?
7. O Código Penal prevê, em seu artigo 141, que as penas para os crimes contra a honra aumentam de um terço, se qualquer dos crimes é cometido contra o presidente da República, contra chefe de governo estrangeiro, ou contra funcionário público, em razão de suas funções.

Para Raphael Neves, professor de direito constitucional da Unifesp (Universidade Federal de São Paulo), não há justificativa para a existência de uma proteção maior para a honra de autoridades.

"A LSN, mesmo o Código Penal, estabeleceu uma proteção para as autoridades e não necessariamente essas leis foram aprovadas em períodos com grande vigor democrático."

Neves defende que o STF deveria avaliar se tais normas são compatíveis com a Constituição de 88. "Eu acho que o presidente não deveria ter nenhum tipo de proteção especial, pelo contrário, por ser uma autoridade pública, está mais sujeito a ser questionado publicamente", afirma.

Entre essas distinções está o aumento em um terço da pena se o crime contra honra é cometido contra o presidente da República. Outro diferenciação é a previsão de que, no caso do presidente, a abertura de inquérito seja feita mediante requisição do ministro da Justiça e não por meio de queixa do próprio ofendido, como ocorre com as outras pessoas.

Bottini considera negativa a cultura da ideia de que o ocupante do poder público teria algum nível de intangibilidade.

"Acho que todas essas regras em que você fixa procedimentos específicos ou penas específicas -quando se trata da honra de ocupante de cargos- é um pouco uma herança de um tempo em que se glorificava o ocupante do poder público, o que eu acho incompatível com o sistema democrático."

O que a Justiça deve levar em conta na hora de decidir?
Como balancear o que é crítica política do que de fato é crime contra a honra? Caso a investigação acabe sendo instaurada pelas autoridades e assim chegue ao Judiciário, há divergência entre os entrevistados quanto à existência ou não de critérios bem definidos para garantir a liberdade de crítica e de manifestação em relação a autoridades públicas.

A professora de direito penal da FGV Raquel Scalcon explica que, a partir do momento que se estabelece que a liberdade de expressão não é absoluta, é preciso definir muito bem os critérios que separam o que é uma crítica incisiva daquilo que é crime.

O posicionamento dela é a de que, em situações limites e que gerem dúvida, o discurso não deva ser criminalizado. "Há um custo democrático de se criminalizar uma manifestação, em termos de liberdade de expressão."

De acordo com a advogada Daniella Meggiolaro, só há crime contra a honra quando a única intenção da pessoa é ofender, sendo assim seria preciso avaliar se houve o dolo de ofender ou se a pessoa teve dolo de criticar ou de denunciar.

"Na maioria das vezes, as pesssoas que expressam essas palavras não têm intenção de cometer crime contra a honra, elas têm intenção de denunciar certa situação."

Já o professor de direito constitucional da PUC-Rio Fábio Carvalho Leite considera que falta um entendimento assertivo na jurisprudência brasileira que diminua, de fato, a importância da honra do presidente e das autoridades públicas no campo do direito penal, garantindo que prevaleça a liberdade de expressão.

Com isso, ele aponta que há discricionariedade para que um juiz que seja simpático ao presidente possa encarar sua honra de uma forma diferente de outras pessoas.

"Existe um risco de condenação, não importa o quanto a academia, o direito, critique isso", argumentou. "Um juiz pode dizer, a partir da lei, ele pode fazer essa interpretação, de que a intenção da pessoa foi de ofender, intenção de injuriar, intenção de difamar."

Um estudo conduzido por ele em parceria da Emerj (Escola da Magistratura do Estado do RJ) com a PLEB (Grupo de Pesquisa sobre Liberdade de Expressão no Brasil) analisou processos que chegaram à segunda instância envolvendo crimes contra honra no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de 2017 a 2019.

De 148 processos analisados, 15 envolviam figuras públicas que teriam sido ofendidas, como juízes, promotores e políticos. A análise mostrou que, dos 15 casos, 13 tiveram condenação em primeira instância e oito deles tiveram a condenação mantida em segunda instância .

Leite explica ainda que a esfera de proteção à liberdade de imprensa é -ou deveria ser- ainda maior. "A liberdade da imprensa é uma liberdade de expressão qualificada porque compreende também o direito à informação, ou seja, o direito de informar e o direito da sociedade de buscar informação e de ser informada".

Do ponto de vista do direito internacional, um precedente importante envolvendo figuras públicas e crimes contra honra foi a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2019 no Caso Álvarez Ramos vs. Venezuela,
Jornalista, Ramos tinha sido condenado a prisão por um texto publicado em 2003, por ter cometido crime de difamação contra o então presidente da Assembleia Nacional da Venezuela.

A advogada criminalista e doutoranda em direito internacional pela USP Paula Ritzmann Torres aponta que a corte considerou três aspectos principais para avaliar o caso: se o alvo da suposta ofensa era um funcionário público ou detentor de mandato político; se a informação era relacionada ao cargo; e se ela tinha relevância pública ou política.

Paula avalia que atualmente não se tem tanto espaço para crimes contra honra envolvendo pessoas públicas no Brasil. "Vários juízes e desembargadores têm entendido, sim, pela necessidade de permitir essa liberdade de crítica e de posicionamento político tanto pelos particulares quanto pelos jornalistas."